奥地利1994年颁布的《基因技术法》（Gentechnikgesetz）第69条第5款规定，受试人在同意检测或被咨询后任何时间都可以决定，他不愿意知晓检查结果及基于此结果而能够推论得出的后果。

在该案中，法院认定精神病医生在知晓其病人欲谋杀第三人时有义务采取一定措施。从这个角度说，知情同意原则依然没有得到彻底的贯彻，遑论不知情权。

不知情权除了与亲属的知情权可能发生冲突之外，实践中最典型的案例体现在保险公司以及雇主是否有权利要求获得投保人或者雇员的相关基因信息。如果自治因为我想去知情从而能够证成我的知情权，那么自治同样能够证成我的不知情权，当我不想去知情时。然而，无论如何，这里主要涉及的不是第三人的不知情权，但第三人的这种不知情权的确应该被纳入考量之中。1981年，同样是由世界医学大会起草通过的《病人权利宣言》明确宣布病人享有自主决定权和获得个人病情信息的权利。[30]笔者非常赞同他的这种分析。

因为这种情况下，征求其同意本身就已经泄露了其欲图告知的核心内容。笔者认为，上述立法的一个基本特征就在于，无论是被检测人还是患者所享有的不知情权，均明确地以其选择为前提，它们完全可以被称为知情同意框架下的不知情权。如上所述，法理上而言，行政执法存在的主要目的在于恢复和维护被行政违法行为破坏的理想法秩序，而非对特定受侵害人的权益进行救济，后者的权益一般是通过民事诉讼的司法途径予以救济。

因此在这一意义上我们可以理解为交通运输的管制性行政法规范设定的行政技术标准创造了这一领域内的超限/超载违法行为。这种对共有信念的突破与张高兴自身特定的窘迫处境遭遇后，给张高兴造成的极大的刺激，最终导致悲剧的发生。近年来接连发生的河南永城县货车司机刘温丽服毒自杀案（简称刘温丽案）[4]和河南民权县货车司机张高兴夫妻服毒自杀案（简称张高兴案）[5]中，都能发现以罚代管的行政执法方式在其中隐现。如在公路货运领域中，交通运输的管制性行政法规范设定了运输车辆荷载每轴承10吨、最高55吨的行政技术标准。

由此可见，以罚代管这种特殊行政执法方式的出现并非主要源于执法者的贪婪与寻租，而是由特殊的制度土壤所孕育。从理论角度而言，执法经费应当由政府公共财政予以提供。

如在公路货运治超执法中，禁止实施超限运输行为是超限违法者所应承担的第一性法律义务，当这一层次的法律义务被违反时，随之产生超限违法者应纠正违法行为和承担不利法律后果的第二性法律义务。同时碍于显性法律制度中收支两条线的制度限制，于是在实践中形成了地方财政按比例返还的隐性制度。第二，它提醒我们要注意行政技术标准僵化所导致的违法过剩现象，研究不同行政领域中技术标准对违法行为增长的影响，以及社会环境条件的变化与行政技术标准之间的张力。如我们可以说甲比乙长的更清秀，这就是序数度量，因为我们无法明确甲比乙到底清秀多少。

目前主要从事行政执法问题研究，运用的研究方法主要是社科法学的分析方法。[35] 周飞舟：《以利为利：财政关系与地方政府行为》，上海三联书店2012年版，第50-64页。[28] 沈志先主编：《行政证据规则应用》，法律出版社2012年版，第299页。因此在这一限定的意义上甚至可以说：行政违法行为是由行政技术标准所创造的。

且该现象并非孤立，根据王金伍的调查，山西某市辖区交通局300余名人员中仅有8人左右享受地方财政拨款支付工资福利，其余约数百名人员的工资福利全靠下属运政稽查队的罚款支持。[22] 我国公路货运车辆载重的行政技术标准是参照国外发达国家标准设立的，但是在制定该行政技术标准时忽视了国外发达国家的社会重载运输需求主要由铁路、航空等方式满足，公路货运车辆只承担高时效、小批量的货物运输服务。

当执法者实施责令改正不作为（违法执法）时，它的第二性法律义务应随之以制度成本的面目出现，以恢复和维系理想的执法秩序。即使有利害关系人对执法者怠于执法的责令改正不作为启动了法定行政救济程序（如提起行政诉讼），实现执法者第二性法律义务的可能性也不高。

同时，作为深深镶嵌在社会中的执法对象，当其所受到的社会制度约束条件发生变化时，利益权衡结构和与之对应行为模式的函数也会随之发生变化，以便适应新的社会制度环境，这意味着执法对象的行为模式也并非呈现直线型。[19] 有学者从法教义学的视角详细论证了行政技术标准属于法律规范并对相对人具有约束力，参见宋华琳：《论技术标准的法律性质：从行政法规范体系角度的定位》，载《行政法学研究》2008年第3期。将执法绩效纳入地方政府官员考核范围，扭转地方政府官员的注意力焦点。两相权衡之下，执法者选择责令改正不作为的可能性就很高，自然倾向于不管。五、结语 综上所述，现代国家用以制造秩序的管制性行政规范因立法者有限理性的约束必然是不完备立法，难以涵盖社会秩序的方方面面。只是罗庄治超执法者的执法行为却违反了在以罚代管的博弈均衡状态中与违法者达成的共有信念所承认的责令改正不作为义务，使双方争议聚焦于是否纠正违法行为这一点上，即执法者要求先卸货（责令改正）、再罚款，张高兴则要求缴纳罚款、不卸货。

可以合理推知，执法者实施责令改正更有可能引起违法者的抵制，相较之下行政罚款则更有可能会被违法者所接受，因此间接执法成本会相对较低。依据行政不作为的一般原理，当执法者没有履行自身的第一性法律义务时，利害关系人可以依据《行政复议法》或《行政诉讼法》通过复议、诉讼等法定救济途径督促其履行。

这种权利（权力）义务结构错位所带来的后果是执法者在事实上执法合法性的动摇。在执法者做出责令改正的意思表示后，如果违法者不主动纠正其违法行为，那么执法者就应当采取必要的实力行为（如行政强制执行）迫使其改正违法行为。

后者指违法行为的结果不会以物理形态凝固，而是随着行为的结束而消灭，典型如超载运输在违法行为结束后不会留下可供查询的固化违法信息。第二，间接执法成本的增长。

消除这种行政执法方式的途径只能从改变其赖以生存的制度环境激励条件入手，调整其存在的制度机理，如改革中央与地方的财政分配制度，充实地方财政基础。虽然制度成本难以量化进行基数度量（cardinal measure），但正如张五常所言，进行序数度量（ordinal measure）就已经足够[30]。由此，责令改正作为所导致的直接执法成本和间接执法成本在违法过剩的状态中将呈现不断增长的态势，最终使执法者难以承受。超载违法行为主要由道路运输执法机关（运政）和交通安全执法机关（交警）管辖。

参见刘星：《法理学》，法律出版社2005年版，第128-139页。[37] 在道路交通运输执法领域中，这种财政安排尤为明显。

可见，在以罚代管的博弈均衡状态中，执法者与违法者共同认可的权利（权力）义务结构较之成文法律规范中设定的权利（权力）义务结构发生了错位，这体现在执法者责令改正作为的义务被替换为不作为的义务，违法者纠正违法行为的义务被替换为继续实施违法行为的权利。类似做法在我国行政执法机关内部也得到了广泛应用，不过就其表现形式而言独具特色，其主要内容是通过将罚款收入与执法经费间接挂钩，来激励执法者积极实施行政执法行为。

当违法者不主动履行时，就需要执法者通过实力行政行为予以强制实现。四、以罚代管中权利义务结构错位及其后果 在通常情形下，如果上述制度成本与制度收益所处的社会环境条件不发生重大变化，执法者持续实施责令改正不作为和罚款作为，违法者则默契的持续缴纳罚款并继续实施违法行为，双方都形成了稳定的行为模式，那么在执法者与违法者之间就达致执法中的博弈均衡状态，以罚代管的执法方式就是这种博弈均衡状态的外显形式。

基于公路货运治超执法领域的研究可以发现，在现有的法律制度框架下，这种制度成本颇为低廉，低廉的制度成本根源于实现执法者责令改正不作为时所应承担的第二性法律义务的弱可能性。参见【日】青木昌彦：《比较制度分析》，周黎安译，上海远东出版社2001年版，第11-16页。社会关系中的其他主体主要指违法者与守法者，执法者与违法者、守法者之间表面上看似乎是单方面的强制关系，即执法者通过单方强制的行政行为（如行政处罚）对违法者予以惩戒，并对潜在的违法者产生威慑使其成为守法者。以罚代管是一种常态化存在的隐性行政执法方式，它没有得到任何成文法的支持，相反是被成文法规定所明确禁止。

但是，如果个体违法者自身生活的窘迫局面与这种尴尬境地相遇，无法通过任何方式将这种增加的成本内化，又无合法途径得到救济，那么两相催化所导致的激愤情绪就可能会导致违法者通过身体维权的方式主张自己在以罚代管的博弈均衡中所应享有的权利（继续实施违法行为）。这种主张和疑问意味着两人都认为执法者违反了以罚代管博弈均衡中应尽的义务，此时执法者依据成文法律规范实施严格执法的行为对于他们而言丧失了事实上的执法合法性。

[34] 王伟、丁云龙：《论行政执法中的分级寻租与解决策略》，《公共管理学报》2011年第4期。如在公路货运领域中，交通运输行政机关制定的管制性行政法规范中设定了公路货运车辆长、宽、高及载重量方面的详细行政技术标准，这些行政技术标准以数字符号的形式呈现，且没有设定裁量的幅度范围，依此就划定了公路货运行为合法性的刚性边界，一旦有公路货运车辆超出这些数字符号所代表的限度，那么就会认定超限/超载违法行为的出现。

因此从20世纪90年代开始在西方公共管理领域兴起了新公共管理运动，旨在将企业的激励机制引入行政科层体制中，通过绩效评估为基础的问责制来激发公共官员的工作积极性[33]。在实践中，公路货运车辆超限不一定会超载，超载也不一定会超限，当然也可能同时即超载又超限。

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文章来源：天狐定制

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